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关于转包与违法分包工程的法律问题,建设工程案例精读

2019年11月20日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:建设用地使用权 仲裁 [
导语 ]
《建设工程案例精读》一书,从工程建设的各个角度诠释了争议的多发性和复杂性。其多发性源于生产要素众多、法律关系交错等;其复杂性则与工程周期长、技术关联性强等因素有关,仲裁员还原事实作出裁判需要融合工程专业知识和法律职业素养。建设工程纠纷的具体表现形式则呈现多样化,如合同效力纠纷、结算价款纠纷、质量缺陷纠纷、工期拖延纠纷、拒不退场纠纷等。读者不仅可以领略到原汁原味的仲裁裁决书的风采,更值得期待的是,每篇裁决书后,都附有专业评析内容,评析人均为建设工程领域的权威专家或北仲的知名仲裁员。[
内容摘要 ]
本书精心甄选了29篇形式、表述、内容均佳的,处理建设工程纠纷的优秀仲裁裁决书。评析文章从案件争议焦点出发,或站在仲裁员的角度分析仲裁庭的审理思路,或站在学者角度对相关争议所涉法律问题进行理论上的深入阐述,抑或是从公司管理者的角度,对建设方和发包方提供风险防范的启发。[
内容 ]

鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱,有些建筑施工企业为追求不正当利益,转包及违法分包建设工程的情形时有发生。本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析,以期引起建筑施工企业重视。

建设工程案例精读

一、关于转包工程的法律问题

北京仲裁委员会

转包工程的形态

商务印书馆

根据建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定,转包工程行为表现为以下三种形式:

2019-4

第一,直接转包:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。

北京仲裁委员会,作为《中华人民共和国仲裁法》颁布后首批成立的仲裁机构之一,设立于1995年9月28日,是独立、公正、高效地解决平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的常设仲裁机构。经过二十年的不断开拓与探索,北仲迅速成长为国内领先、国际上享有广泛声誉的知名仲裁机构,并已逐渐成为推动中国乃至世界多元化争议解决机制发展的重要力量。

第二,肢解转包:承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。

中国建设工程争议法律制度概要

第三,视同转包:总包单位将工程依法分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,未对该工程的施工活动进行组织管理的情形,视同转包。

一、建设工程法律体系渊源

转包工程的法律效力

二、建设工程争议的种类和特点

转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范,竞争无序,扰乱建筑业市场的正常运转,另一方面直接导致建筑工程质量缺陷,建设工程发生安全事故,危及人民生命及财产安全,扰乱社会安定。转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止,转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。

工程争议的类型

转包工程中的有关法律问题

工程争议的特殊性

转包工程行为实际上存在着三方主体、两个合同,即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同,而承包人(转包人)与转承包人之间存在一个转包合同。三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。正是因为如此,在转包工程的诉讼中引发错综复杂的法律问题。为厘清相关法律认识误区,下文对实践中常见的法律问题进行详述。

工程争议的请求标的

为叙述方便及概念严谨,下文将转承包人称为“实际施工人”。实际施工人,即转包合同、违法分包合同等无效施工合同中实际实施工程建设的人,如转包工程的承包人、违法分包工程的承包人等。

三、建设工程争议解决方式和理念

1.发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效,能否得到法院或仲裁机构的支持

工程争议解决的方式

发包人在知晓承包人转包工程后,提起诉讼或仲裁要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效的,人民法院或仲裁机构不予支持。

工程争议处理的价值理念

我国建筑法及合同法明令禁止转包建筑工程,转包合同因违反法律强制性规定而无效。确认合同无效,是法律所代表的公共权力对合同成立过程进行干预的结果。

四、建设工程争议仲裁的现状和特点

但是,根据合同的相对性原理,合同中约定的权利义务内容不能约束非合同当事人,非合同当事人也不享有合同当事人的权利。转包合同在承包人和实际施工人之间签订,在双方均未主张合同无效的情况下,发包人作为非合同签订人,无权主张转包合同无效。虽然人民法院负有主动审查合同效力的职责,但其审查范围仅限于当事人诉至法院的合同,在转包合同双方当事人均未就转包合同效力提起诉讼的情况下,根据“不告不理”的诉讼原则,人民法院或仲裁机构不能主动认定转包合同无效。虽然发包人提出了诉讼或仲裁主张,但因其突破了合同相对性原则仍然不能得到人民法院或仲裁机构的支持。

关于工程争议仲裁的基本认识

2.工程转包情况下,发包人应当与谁结算工程价款

工程仲裁裁决的特殊性

诉讼实践中,发包人知悉承包人转包建设工程后,往往主张承包人转包工程视同其转让施工合同,承包人退出原施工合同,发包人与实际施工人形成了事实上的发承包关系,要求直接与实际施工人结算工程价款,对此人民法院或仲裁机构不予支持。

五、建设工程争议中常见的仲裁协议问题

建设工程被转包,虽然讼争工程实际由实际施工人完成,但发包人与实际施工人之间没有建立施工合同法律关系,虽然承包人转包建设工程严重违反法律禁止性规定,但并不影响其与发包人订立的建设工程施工合同的效力,因此,发包人不能突破合同相对性原则直接与实际施工人结算工程价款,还应与其合同相对方即承包人结算工程价款。

备案合同与实际履行合同中的仲裁协议效力

笔者认为,不能将转包视为合同的转让即合同权利义务的概括转移。因为,合同转让后,转让人(承包人)即退出原合同关系,受让人(转承包人)取代转让人原合同地位,承继原合同的权利义务,与发包人形成了施工合同法律关系,根据《合同法》第88条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”承包人转包建设工程并未征得发包人同意,并且转包建设工程是一种严重的违法行为,因此转包工程不能产生转让合同的法律效力。况且,实践中实际施工人仍然以转包人的名义施工,而且大多数转包人在施工过程中实施一定程度的管理、协调配合等工作,因此,司法实践中不宜将转包工程视为施工合同的转让。

承包合同与补充协议中的仲裁条款一致性

3.工程转包情况下,发包人与转包人应按什么标准结算工程价款

联合体承包项目的仲裁条款效力

建设工程被承包人转包,虽然承包人与发包人签订的建设工程施工合同是有效合同,但承包人(转包人)没有进行实际施工,而是将其工程转交他人建设,即承包人(转包人)没有实际履行施工合同约定的义务,要求按合同约定以承包人(转包人)资质等级结算工程价款没有事实依据,承包人严重违反法律禁止性规定转包工程,主张依约结算工程价款也缺乏法律依据。因建设工程是由实际施工人建设完成的,因此,发包人与承包人应当依照实际施工人的资质等级据实结算工程价款。按实际施工人的资质等级对承包人结算工程价款,实质上也是承包人对其违反合同转包工程的违约行为以及转包违法行为,向发包人承担的民事责任。

部分合同事项的仲裁条款

虽然是按照实际施工人的资质等级结算工程价款,但是不能由此认为是在发包人与实际施工人之间结算工程价款,因为发包人与实际施工人没有建立施工合同法律关系。

实际施工人与发包人之间是否受发包人与承包人之间仲裁协议约束

4.工程转包情况下,转包人(承包人)主张工程款利息能否得到法院支持

六、建设工程争议中的鉴定

利息属于法定孳息,与发包人的付款责任同时产生,享有工程款请求权,就享有其利息请求权。索要作为主物工程款的派生物的利息,与承包人转包工程以及是否实际施工无关,其工程款利息请求通常能够得到法院或仲裁机构的支持。

工程争议鉴定的种类和特点

5.工程转包情况下,转包人(承包人)主张停窝工损失能否得到法院或仲裁机构的支持

鉴定和鉴定意见的法律性质

承包人与发包人签订的建设工程施工合同经人民法院或仲裁机构审查为有效合同,承包人基于该有效合同所享有的权利并不因其转包违法行为而丧失。施工中由于发包人原因造成的停窝工损失,应依约由发包人承担,人民法院或仲裁机构对于该损失一般予以支持。尽管工程是由实际施工人完成施工并且实际给其造成停窝工损失,但因其并非施工合同中发包人的相对方,根据合同相对性原理,其无权向发包人主张停窝工损失。

与鉴定相关的焦点问题

6.工程转包情况下,转包人(承包人)主张工程价款优先受偿权能否得到法院或仲裁机构的支持

七、总结

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定表明,承包人就建设工程价款享有法定优先受偿权利。

合同主体及争议管辖

优先受偿权作为合同法规定的法定权利,为有效施工合同的承包人所享有,其实质是以已完工程作为工程价款的物的担保,随发包人的付款义务同时产生。虽然承包人(转包人)将其合同项下工程转包,但不影响其依据施工合同向发包人主张工程款的权利,因此,也不影响其优先受偿权的享有与行使。

1.仅在合同上加盖公章的相关方能否成为合同主体

7.工程转包情况下,转包人(承包人)主张管理费能否得到法院或仲裁机构的支持

2.建设方直接管理营业执照被吊销的分包方并由其代行总包职责对分包主体认定的影响

施工实践中,承包人转包建设工程后,在施工现场设立了项目管理机构并派驻相关人员,对实际施工人的施工活动实施了一定的监督管理以及协调配合工作,承包人据此主张由发包人支付管理费的,人民法院或仲裁机构不予支持。

3.联合承包体之一可否单独作为仲裁主体

发包人按实际施工人的资质等级对承包人结算工程价款后,承包人(转包人)利润空间减小,于是提出在工程建设当中曾对实际施工人实施了管理工作,要求发包人给付管理费,该请求于法无据。转包人将建设工程非法转包,已经严重违反了法律的强制性规定,侵犯了发包人的合法权益,“任何人均不得因其不法行为而获益”(法律谚语),承包人请求支付管理费没有法律和法理依据。非但如此,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”因此,人民法院对于承包人因非法转包已经获取的管理费等非法收益,依法应予以收缴国库。

4.结算完毕后的设备租赁纠纷是否属于仲裁管辖

8.工程转包情况下,转包人(承包人)主张甩项工程配合费能否得到法院或仲裁机构的支持

合同效力及工程结算

甩项工程,是发包人将承包人总包范围内的部分分项工程另行分包给其他施工单位承建的工程。

5.当事人不具备工程项目管理资质是否影响合同效力

发包人将与承包人签订建设工程施工合同项下部分工程甩项给其他单位施工,必然会产生交叉影响与协调配合的问题,承包人主张配合费的,人民法院或仲裁机构应予支持。

6.应招标而未招标之施工合同及非合同约定签字人签证的效力

承包人转包建设工程,相对于发包人而言是违反合同约定的违约行为,应就其行为向发包人承担违约责任。虽然其行为也违反了法律的强制性规定,就此应承担相应的行政法律责任,但是并不能剥夺其基于有效建设工程施工合同所享有的权利。发包人对部分工程甩项,必然会产生配合费用问题,转包人作为有效施工合同中的承包人,享有计取配合费的权利,并不因其转包工程的违约行为而剥夺该权利,也不因其违法行为而剥夺该权利。尽管建设工程由实际施工人完成,但因其不是施工合同法律关系的相对一方,不能突破合同的相对性向其支付配合费。

7.总包方能否从结算款中代扣税金

9.实际施工人与发包人就工程价款签署的结算协议,能否作为支付工程欠款的依据

8.阴阳合同均无效情况下的结算

建设工程经竣工验收合格后,实际施工人与发包人就工程价款签署结算协议的,该结算协议能够作为发包人支付工程欠款的依据。发包人以转包合同、违法分包合同或者借用资质签订的施工合同无效,主张对工程造价进行鉴定或者主张向转包人、违法分包人及被借用资质单位支付工程价款的,人民法院或仲裁机构不予支持。

9.补充协议对建设工程合同实质性内容予以变的条款是否可作为结算依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定表明,法律赋予实际施工人就质量合格工程突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。

10.未完工程之结算及索赔

建设工程经竣工验收合格后,实际施工人与发包人通过结算签署的结算协议,应视为实际施工人与发包人就工程结算问题所达成的合意。签署结算协议是双方处分自己权利的民事行为,具有合同的法律效力。因此,实际施工人基于结算协议确定的债权债务关系对发包人行使工程欠款请求权的,应受法律保护。而发包人以施工合同无效为由,主张对工程造价进行司法鉴定或者向转包人、违法分包人及被借用资质单位支付工程价款的,则有违诚信原则,人民法院或仲裁机构不予支持。

11.当事人使用名称变前的公章签订相关文件的效力

二、关于违法分包工程的法律问题

12.结算中对现场工作人员签证效力的认定

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及《建筑业企业资质管理规定》的有关规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。法律允许的施工分包包括:

13.不平衡报价与工程量清单漏项的处理

第一,专业工程分包:总承包企业经建设单位认可后可以将承包工程中的专业工程分包给具有相应资质的专业承包企业。

14.资质等级签订合同及业主方擅自使用工程的处理

第二,劳务作业分包:总承包企业和专业承包企业都可以将承包工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业。

15.履约过程中丧失相应资质的合同效力及结算效力认定

怎样认定违法分包

16.合同约定结算以“审计为准”的认定

根据《建设工程质量管理条例》与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定,违法分包行为包括:

款项支付及违约责任

第一,总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的,包括将劳务作业分包给不具有相应资质的劳务分包企业的情况;

17.工程款支付条件、期限的认定及约定保修期低于强制性规定的处理

第二,建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分专业工程交由其他单位完成的;

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