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土地经营权制度与民法典物权编编纂,土地承包经营权制度与民法典物权编编纂

2019年12月16日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:土地经营权
土地经营权抵押权 三权分置 [ 导语 ]
土地经营权是承包地“三权分置”下新生的民事权利,涉及承包地产权结构的重大调整。《民法典物权编》根据修改后的农村土地承包法,完善了土地承包经营权的相关内容,但能否妥适反映新一轮土地制度改革的成果,尚值研究。对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》一文中,通过对土地经营权的权源、产生方式和性质的探讨,明确了土地经营权在民法典中的体系定位,并提出完善土地经营权担保等规则的建议。
一、土地经营权的权源和产生方式

2019年12月17日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:登记对抗模式
土地承包经营权 三权分置 [ 导语 ]
《物权法》就承包地产权结构所作的制度安排,以“两权分离”的基本思想为基础,反映的是农村家庭联产承包责任制改革的成果。承包地“三权分置”是党中央、国务院针对当前农村的经济现实提出的重大决策。作为同时反映“两权分离”和“三权分置”之下承包地利用关系的土地承包经营权,既具有财产属性,又负载着保障功能。因此,民法典物权编须对《物权法》中关于土地承包经营权的现有规定作出修改。然而《民法典物权编》所作修改有限,未能充分反映新一轮土地制度改革的成果。对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《土地承包经营权制度与民法典物权编编撰——评》一文中,通过详细论述土地承包经营权的法律表达、物权变动以及担保规则,对《二审稿》中的相关条文进行评析,并提出自己的建议。
一、承包农户利用承包地的法律表达

土地经营权的权源

承包地产权结构中不存在“土地承包权”

首先,派生于土地承包经营权。在承包地“三权分置”之下,土地承包经营权或土地承包权兼具财产功能和保障属性,只有本集体经济组织的承包农户才能取得和保有,以防止承包农户因流转而失去保障。基于土地承包经营权的身份属性,《二审稿》第134条之一中的“土地承包经营权人”仅限于本集体经济组织的承包农户。为与《民法总则》的民事主体规定相衔接,建议将《二审稿》中的“土地承包经营权人”统一修改为“农村承包经营户”。

《农村土地承包法》第9条规定:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”由此引发的争议是:由承包地“三权分置”所构造出的承包地产权结构中,是否包括“土地承包权”?

其次,派生于土地所有权。由于《农村土地承包法》第49条已经将以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权,《二审稿》第128条不足以涵盖派生于土地所有权的土地经营权的设立问题。那么,仅依《二审稿》第135条的文义,易使人误以为设立土地经营权的前提是“经依法登记取得权属证书”,而实则是先依土地经营合同取得土地经营权,再就土地经营权办理登记,此后再流转土地经营权。此外,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”已经不产生土地承包经营权了,不属于《二审稿》第十一章“土地承包经营权”的调整范畴。《二审稿》第135条易生解释上的分歧,如将土地经营权界定为债权,该条文即可删去。

答案是否定的,理由如下:其一,在《农村土地承包法》第二章中,第四节“土地承包经营权的保护和互换、转让”与第五节“土地经营权”相并而称。若将“土地承包权”作为流转了土地经营权之后的新生权利,法典中自应对其作出专门规定,但该法并未作如此处理。其二,如将土地承包权理解为集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利,则属于本集体经济组织成员所享有的身份权、资格权,这一权利来自集体土地所有权,无法自土地承包经营权中分离出来;如将土地承包权理解为一种财产权,则与实定法上的土地承包经营权意义相同,而使二者之间的区分徒具形式上的说明价值。

土地经营权的产生方式

《农村土地承包法》第44条规定:“承包方流转土地经营权的,其与发包方的承包关系不变”,而“承包方与发包方的承包关系”在法律上的表达即为土地承包经营权。因此,该法第9条中的“土地承包权”,只是派生出土地经营权之后的土地承包经营权的简称,并不表明承包地产权结构中还存在一个所谓的“土地承包权”。

就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第36条和《二审稿》第134条之一分别规定为“出租、入股或者其他方式”“出租、入股或者其他方式”。从法律本质而言,转包的性质就是出租,但根据农村土地承包经营的实践,习惯将集体组织内部成员之间的承包地租赁关系称为转包。就派生于土地所有权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第三章对此未作规定,自可准用第二章就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式的相关规则,即可以出租、入股或者其他方式产生。

土地承包经营权主体的明确限定

《农村土地承包法》改变了原法中“流转”的法律内涵。流转的对象仅限于流转土地经营权,不再包括土地承包经营权;流转的方式限于出租、入股或者其他方式,而不再包括互换和转让。土地承包经营权的互换、转让所导致的法律后果,是出让人相应土地承包经营权的消灭和受让人相应土地承包经营权的继受取得,并不使受让人取得土地经营权,不发生“三权分置”问题。

在《物权法》中,土地承包经营权的主体被表述为“土地承包经营权人”,包括以下三类:其一,本集体经济组织的承包农户,其以家庭承包方式取得土地承包经营权;其二,农业生产经营者,其以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得“四荒”农村土地的土地承包经营权;其三,其他从事农业生产经营的农户,其通过受让而继受取得土地承包经营权。由此可见,“两权分离”之下的土地承包经营权并不一定具有身份属性。

二、土地经营权的性质及其在民法典中的体系定位

但是,在承包地“三权分置”之下,“土地承包经营权”蕴含或承载着“耕者有其田”的成员权功能。如此,土地承包经营权就具备了身份属性,只有本集体经济组织成员才能取得和保有这一权利。这一“三权分置”之下产权结构的调整必将影响到“两权分离”之下的土地承包经营权。因此,《农村土地承包法》在保留前述第一类主体的基础上,作出了两处重大修改,以维系土地承包经营权的身份属性:其一,删除前述第二类主体,将以其他方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权;其二,将土地承包经营权的受让对象由“其他从事农业生产经营的农户”限缩为“本集体经济组织的其他农户”。

土地经营权在性质上属于债权,但经登记的土地经营权具有对抗善意第三人的效力,理由如下:

修改建议

第一,将土地经营权的性质还原为债权,更加符合现实和理论的需要。只有长期、稳定的土地利用关系,才有必要定性为物权。在土地经营权多样化的利用关系背景之下,不断的实践创新,无法使交易得以定型化,也就无法借由物权化的制度安排得以确定化,因此不宜将土地经营权定性为物权。

综上,首先,民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型,无须将其改造为“土地承包权”。其次,民法典物权编应维系土地承包经营权的身份属性,明确限定土地承包经营权的主体为“承包农户”而非二审稿第126条所规定的“土地承包经营权人”。同时,为了区分于非家庭承包方式之下的市场主体,也不采用“承包方”这一概念。

第二,从体系解释的视角,立法者似已将土地经营权定性为债权。《农村土地承包法》第36条规定土地经营权可以出租、入股等方式设立,而这些流转方式通常被认为产生债权性的法律后果。此外,土地经营权人的改良行为须经承包方同意;土地经营权人处分其土地经营权须经承包方书面同意;土地经营权人以其土地经营权向金融机构融资担保也须经承包方书面同意。由此可见,将土地经营权界定为物权时本应具备的独立性并不明显。

二、土地承包经营权的物权变动

第三,登记制度的引入并不能改变土地经营权的定性。在对《农村土地承包法》第41条的解释上,应认为土地经营权虽属债权,但赋予其中部分土地经营权以登记能力,使经营主体的权利得到进一步的明确,以保障其经营预期。登记仅仅只是完善农村基本经营制度的技术路径,并不改变土地经营权的定性。经由登记,定性为债权的土地经营权的效力缺陷得以弥补,经登记的土地经营权具有对抗效力,给予其类似于物权的保护。

就土地承包经营权的物权变动规则,《二审稿》主要规定了两条。其中,登记对于土地承包经营权的设立而言,既非生效要件,也非对抗要件;而对于土地承包经营权的互换和转让而言,登记是对抗要件。

综上,《农村土地承包法》所规定的土地经营权应定性为债权。这一既定的政策选择应当得到民法典物权编的延续,但《二审稿》拟将流转期限为5年以上的土地经营权界定为物权。至于流转期限为5年以下的土地经营权,《二审稿》并未涉及,在解释上应属债权。对此,应保留《二审稿》第134条之一,作为土地承包经营权的权利内容之一,删去第134条之二和之三。土地经营权的内容和设立已经不属于民法典物权编所调整,相关内容直接适用《农村土地承包法》。

“登记”与“颁证”的不同法律意义

三、土地经营权的担保规则

《二审稿》第128条第2款明确了以下几个问题:第一,强调“颁证”是承包方享有土地承包经营权的法律凭证;第二,土地承包经营权的“颁证”和“登记”不采取当事人申请原则。

土地经营权融资担保的体系定位

就“不动产登记簿”与“不动产权属登记”之间的关系而言,应认识到不动产登记簿是物权归属和内容的根据,而不动产权属登记只是权利人享有该不动产物权的证明。在时间顺序、效力层次上,不动产登记簿一般都优先于不动产权属证书。但《二审稿》第128条第2款却忽略了“颁证”与“登记”之间的关系。因此,应表述为:“登记机构应当将土地承包经营权记载于不动产登记簿,并向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书,确认土地承包经营权。”

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