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为什么要建立新的中国法律历史与现实的研究,序言与导论
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民商合第一中学黄炎子孙民共和国格局之检讨,商法漏洞的特别法属性及其添补准则

如何进行研究型阅读,面向法律实践的法理学

2019年12月8日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签: [ 导语 ]
很多本科生在一开始进行研究型阅读的时候,经常会陷入一种迷茫或不知所措的状态之中,因为他们不太懂怎么去阅读一本书。阅读学术型的著作不像看小说一样,只是一种走马观花式的阅读,这种阅读方式只是想要从这些书中获得一些提高自身位格的表述,能知道几句例如“头顶上的星空和心中的道德律”或者是“法是公正和良善的艺术”之类的名言,为以后的写作添光加彩。这样的阅读其实只是一种肤浅的、浮皮潦草式的阅读。那么怎么以研究的姿态去阅读一本书呢?当然从一般性的角度来说,最大的要点就是紧密结合文本、熟悉文本,这是基础性的工作。大体上来说,在我看来,研究型的阅读可能需要有3+1。什么叫3+1呢,这个“3”是基础性的工作,而“1”可能是提升性的工作。[
内容摘要 ]
学术研究最重要的并不是它的结论,甚至也不是说作者是属于这个学派还是那个学派的。文本的实质内容、立场、流派、阵营其实都不是最重要的。我们真正需要向一个高手学习的是他论证的展开方式。我们自己写作或是在阅读的时候,要把握作者论证的思路和策略,从中可能学习他做的好的地方。[
内容 ]

法理学是法学专业学生的必修课程。通常,法科学生在入学后的第一学年,就得学习法理学。这门课不限于讲法律现象,还探求法律现象背后的规律和本质;这门课不专讲某一部门法之原理,而旨在探究所有法律部门之共通原理。由于法理学是一门理论性很强的学科,故又被称为法学理论。尽管如此,倘若我们不关心社会实践,尤其是其中的法律实践,肯定是学不好法理学的。

把握作者的问题

法理学即便不同于应用性的法教义学,不是一门实用性的学问,但是,它“在为部门法学、法律实践的各运作环节提供原理性的指针以及理论基础这一意义上,仍是而且也应该是一门‘实践性的学问’”。反过来说,法律实践也离不开法理学,法律实践中蕴含着法理学,不管是明示的,还是默示的。正如美国著名法学家德沃金所指出:“不存在将法理学隔离于裁判或法律实践的任何其他方面的明确界线……任何法官的判决意见书本身,都是一件法哲学作品,即使这种哲学深藏不露……法理学是裁判的总则部分,是任何法律决定的无声前言。”德国法学家耶施泰特也指出:“所有的法律适用者和法律科学家都拥有某种法律方法和法律理论,他们依此来采取行动,无论他们自己是否承认,也无论人们是否将它称为‘前理解’。故而理论是逃脱不掉的命运。”

第一是要去把握作者的问题,即问题意识和问题背景,这个非常重要。我们很多同学读了一本书后,并不明白这本书想要解决的问题是什么。我们要把握作者的问题,而不仅仅是知道这本书它在做一个什么主题,或者说它给我们交代了一些什么东西,因为研究永远是问题导向的。

面向实在法的三种法理学

1、问题意识

法理学是面向实践的,尽管不同类型的法理学面向实践的态度和方式有所差异。在现代法治社会,实在法是法律实践的中心和枢纽。根据针对实在法所采取的态度,法理学至少可区分为规范性、分析性、批判性等三种理论类型。

第一个方面,就是要去了解作者或作品的问题意识,说白了,就是要知道这个书它要抓住的核心问题是什么?问题不是论题,论题只是一个主题,比如说我这本书做的是一个关于法概念论的主题,那本书可能处理的是一个“守法义务”的主题。光有主题是不够的,在我们研究的过程中,以及诸位在写作的过程中,很大的一个问题。因为这几年我评阅了很多的论文,包括学术十星、学术新人还有各种各样的比赛的论文,首先遇到的就是没有问题意识的问题,在这一点上就可以卡掉一半的人。有些人可能会说:“老师,我为什么没有问题意识?我觉得很有啊,很明确啊!”那我要告诉你的是,你只有主题,你知道你写哪个方面的东西,但是你不知道这个主题之下真正的问题是什么。这一点是和下面我们要讲的学术脉络联系在一起的。因为你不明白哪些问题是真正重要的,哪些问题在学说史上被提出来之后,人们它不断地提出有依据的回答,并且迄今为止依然没有得到解决。比如说守法义务,这是一个主题,守法义务之下有什么问题?你要把这个东西发掘出来。所以我们不管是阅读也好,研究也好——在我看来它们是二位一体的——你一定要完成这个东西,把它给明确出来。对于阅读一本书的过程也是这样的,什么是这本书的核心问题?当然我们这本书的标题的表述就已经揭示出来了,也有的书可能没有在标题中揭示出来。

规范性法理学,在传统上主要探究实在法的道德基础,从应然角度揭示实在法所应遵循的价值准则,并审视和批判现行法,呈现为自然法学和正义论等理论形态。该种类型的法理学对于政治改革和立法具有直接的指导作用。如新自然法学派代表人物富勒总结的八大法治原则,对立法者和官员提出了道德上的要求,并可以作为评价现行法是否良善的标准。在现代法理学中,规范性法理学内部出现了解释性视角的研究,此种研究寻求对现行法的实际道德基础或逻辑做一个说明和解释。这一阵营的法理学者对实在法持内在的观点,采取的是参与法律秩序的视角,而非外在的观察者视角。这种法理学直接面向以司法裁判为中心的法律实践,在某种意义上参与到了法律实践之中,因此具有规范性,可以说是法律实践的内在组成部分。这种法理学在法秩序的框架内参与讨论和判断某个法律决定妥当与否,在一定程度上有助于解答实践中的法律问题。拉伦茨、德沃金等法理学家的理论就呈现出这一特征。

2、问题背景

分析性法理学则强调认知与实践的区分,认为其核心工作是对实在法和法律实践的认知、描述和说明,对实在法和法律实践采取的是观察者的视角,试图以价值中立或无涉的立场从事分析性的工作。此种类型的法理学代表人物有奥斯丁、凯尔森和哈特等人。他们强调其理论的客观性、普遍性和一般性。换言之,其通过分析获得的理论,并非基于某个特定国家的实在法,而是基于一般意义上的实在法。此种类型的法理学主要呈现为实在法的一般理论,提炼出了一些形式性的概念和范畴,为法教义学工作的展开提供了思考的出发点和理论平台。

第二个方面就是“问题背景”。要真正把握阅读对象的问题,我们还要具有问题背景意识,即这个问题为什么会被提出来。任何重要的研究一定都是有的放矢的,问题背景就是在说明所研究的问题的重要性。有的问题并不重要,虽然它也可以被表述为一个问题;有的问题很重要,但我们已经达成共识了,不需要再进行研究。真正重要的是那些有意义的、但又没有达成共识的问题。比如,我们今天的这本书《法理论有什么用》,想要解答“法理论有什么用”这个问题,就得了解这本书的问题背景。作者在这本书的一开始就有意识地交代了德国法学教育背景下提出这个问题的背景是什么,提到了当下德国法学教育的一些实际情况。众所周知,从某些方面来说,德国的法学教育要比我们国家的法学教育更加重视与司法考试的对接,德国的司法考试是由各州主管的,但现在在各州的司法考试设计中并没有“法哲学”这门课程。这就造成了法哲学在德国只是一门选修课,而且课程情况也不容乐观。据我了解,在德国,在有志于学术研究的学生中,很少有人将纯粹的法哲学作为自己的研究选题。比如在阿列克西的学生中,几个纯粹研究法哲学的学生全都是中国人或者日本人,德国弟子大多做的是宪法。相反,由于政治意识形态方面的原因,中国面临着另一个问题:法理学的课堂上必须使用统编教材。这就造成法理学课堂上讲授的内容会受到很大的限制,而且也会导致学者的研究与上课的内容无法完全保持一致性。在统编教材中有不少被规定必须写入的内容,这些内容往往对学生没有多少吸引力,这也使得老师们想方设法地去吸引学生的注意力。所以中国课堂上出现了不少通过绕口令、脱口秀、讲段子,讲笑话等等的方式来吸引学生。例如有位吉林大学的法理学老师自创了一套“相声”,自称是“相声法理学”的代表人物。

批判性法理学,对实在法和法律实践持外在的观点,其核心工作就是解构和批判实在法和法律实践,揭示法律和法学的建构性及其中所蕴含的不平等关系和权力支配关系。早期的马克思主义法理学就曾对资本主义的法律展开发人深省的阶级分析,批判了反映资产阶级利益的法律,揭露了法律和法学的阶级性及其所宣称的公平和正义的虚伪性和非现实性。20世纪中叶后发展起来的批判法学运动,致力于揭示法律受权力(和自由主义意识形态)支配的现实因素。批判法学作为一种法理学,直面不公正的法律实践,要求改革法律,照顾人民大众和女性、黑人等弱势群体。如前所述,传统的自然法学从道德立场出发对实在法持批判态度,就对待法律实践持外在的批判态度而言,批判性法理学与规范性法理学是一致的;二者的不同之处在于,批判性法理学不是基于逻辑演绎的意识形态来批判,而是通过对法律实践中所蕴含的不平等关系或权力支配关系的揭示来批判。

这就是我们研究一个学术问题、进行研究型阅读要关注的“问题意识”与“问题背景”。我们要学会问问题,寻找研究问题的必要性,而不是“无病呻吟”。比如,我们一般不会去追问“民法学有什么用”,因为这是一个不需要被讨论的问题。我去年11月份在浙江大学做了一个讲座,讲座主题就是“法哲学有什么用?”。一个熟识的民法学者在拍下我的讲座海报后很得意地给我发微信,并且说“我们民法学者就不会问这个问题:民法学有什么用?”。这就是差别。我们要学会把握真正的问题。

无论何种法理学,若要具有生命力,必须关注现实,面向法律实践。法理学不能成为远离实践的教条,无论这种教条是来自宗教的、道德的、政治的。有生命力的法理学,必须探求生活和实践中的法理,在生活和实践中发现法理,并将法理运用于生活和实践中。为此,在学习法理学时,我们需要关注修宪、选举、立法、司法、守法、法律监督等各种法律实践,逐渐培养起法学理论的实践思维。我们既可以通过报纸、网站等各种媒体间接关注,也可以通过各种社会实践和调查研究直接体验。就此而言,刻意关注和用心思考是很重要的,如果不用心,或疏于思考,即使你整天跟实务打交道,也可能不会有理论上的总结和收获,不会成为名副其实的法律家。

论证

法理学的实践思维

第二个是“论证”。我认为这是一个怎么强调都不显得过分的点。学术研究最重要的并不是它的结论,甚至也不是说作者是属于这个学派还是那个学派的。文本的实质内容、立场、流派、阵营其实都不是最重要的。我们真正需要向一个高手学习的是他论证的展开方式。论证的展开方式可能涉及到三个方面。

首先,我们要重视实在法和部门法。一个优秀的法理学家,往往对某个部门法也有深入研究;一个优秀的部门法学家,往往同时是一个法理学家。我们应逐渐培养起自己喜欢的几个部门法,经常思考其中的具体问题,翻阅自己感兴趣的法条,并善于在部门法的学习过程中上升到部门法理学层面思考问题。

1、概念限定

其次,我们要重视对法律案例的阅读和分析。这些案例可以是历史上出现过的经典案例,包括法理学领域中虚拟的经典案例,也可以是作为现行法律体系之组成部分的部门法案例,包括官方机构遴选出来的指导性案例、典型案例以及各种社会团体或媒体评选出来的重大案例,甚至包括中国裁判文书网上收录的各种案例。法理学上对案例的分析与部门法上对案例的分析有所不同,其固然可从法律方法论角度参与到对个案之妥当性的评判活动之中,但又不以追求法条之正确解释、个案之正确判决等法教义学层面的分析为最终目的,而是致力于透过这些争议性案件或具体法律问题之探讨,深入思考、理解和揭示法之一般原理。

第一个方面是论证本身的起点,也就是我们所说的论题的限定、概念的限定。真正的高手在任何论证之前都会严格限定自己的问题所涉及到的基本概念。现在进行的许多讨论之所以是无效的,是因为我们讨论的许多概念,它们的含义是不一致的,所以看似在讨论同一个问题,但由于对于问题所涉及的概念的理解本身就出现了差异,那接下来的讨论可能就不在同一个层次之上。这也是初学者很容易犯的错误,值得大家注意。大家讨论得十分热烈,但其所指和出发点可能完全不一样,这个问题很严重。

再次,我们应重视中国的社会实践和法治实践,形成中国的法理知识。一方面,如一位学者所说,需要“面对西方法理学的话语强势,充分运用我们的哲学权利、文化权利、语言权利,注意把以往的中国思想和实践纳入法理话语,用法理话语来重述和转化中国的思想和实践,从而淡化一些公理常识上弥漫的异国情调,逐渐形成中国政治法律理论的基本内核”;另一方面,既需要理解中国社会和法治实践的特殊性,也需要善于从特殊性中发现和总结一般性的规律和中国的法理,加强论证和说理,提升理论内在的规范性和说服力。努力将来自西方的法理知识与当下的特殊法治实践结合起来,作协调乃至融会贯通的工作,从而为世界贡献中国的理论和智慧。总之,学好法理学,需要养成实践思维,对“具体生动的法律实践”具有敏感性,并能运用法理学去深入分析和思考。这种思维能力构成了法学功底的一部分,是成为一名法律家的一个前提。

在本书中,作者对于概念就有一个自己的限定。这本书叫《法理论有什么用》,那就要先看看作者讲述的“法理论”是什么?这个首先要搞清楚,我们刚才谈到了很多词——法理学、法哲学、法理论,那作者的“法理论”指的究竟是什么?其实在德语的传统中这些词是有所差异的,在德语传统中一般不使用“法理学”这个词。“法理学”直接对应是“jurisprudence”,这是从奥斯丁之后开始使用的,用来指代“法理学”,或者“generaljurisprudence”,即“一般法理学”。德语传统更多使用“法哲学”,因为长期以德国人是将它作为哲学的一个分支来看待的。在德语中,广义上的法学无外乎两大块——一块是法教义学,也就是围绕实在法的体系化和解释论来展开的学问,它的基本特点是围绕一国现行实在法尤其是制定法展开,我们今天所说的部门法学的主体就是法教义学这一部分。比如我们的民法学课堂上主要讲的,就是围绕当下中国的民法规范依次体系化展开的一套学说,包括民法中基本概念的含义、还有民法各部分之间的关系。另一块是基础研究,它是从其他学科的视角对法律进行的研究,其中,在德语语境中,很重要的一部分就是法哲学,它主要是从哲学的视角对法律进行的研究,这在德国基础研究中占据很大的一部分比重。

(本文系上海市哲学社会科学重点研究课题“中国特色法学理论体系研究”(2017DHA005)阶段性成果)

但是后来又渐渐地出现了“法理论”这个领域,它的出现是比较晚近的,虽然它的渊源还是很悠久的,可以追溯到萨维尼之前的时代。不过法理论真正兴起的时间是在十九世纪中后期,它是在实证主义的背景之下兴起的。当时的德国已经渐渐地完成了统一,进入了大规模的法典化时代。在德国统一之前,也就是在法典化时代之前,学者所做的基础理论研究基本上都是法哲学,但是自从德国的民族国家开始形成、法典化运动开始产生之后,学者们的注意力就慢慢地转移到实在法上来了。这个时候,法教义学就成为了研究的重点。但也出现了这样一种思潮:一部分学者虽然自己也从事法教义学的研究,但不满于仅限于法教义学的研究,他们想要从各个部门法教义学中提炼出一些共同的基本概念和原理,比如说我们都知道的“法律行为”。他们要在“民事法律行为”之上提炼出一个更高层次的“法律行为”的概念。再比如说“法律关系”,包括说“权利”,他们要提炼一个超越于“民事的法律关系”“民事权利”之上的更高位阶的概念,并把它们形成一个体系。所以,它要承担的一个基本功能是什么呢?是要为法教义学提供一个总论。也就是说,它是基于这样的一种考虑:以前,我们法学整个研究的基础都是由哲学给我们提供的,但是从现在开始我们法学家想要自己为自己的法教义学提供一个基础,真正属于法学的一个基础,所以就出现了这样的一个研究——法理论。所以耶施泰特所说的法理论是不包括法哲学的。在德国的国家法学,或者叫公法学中,也有一些实证主义者的努力,比如耶利内特和拉邦德等学者,他们提出了一般国家理论,这是基于实证方法对国家的研究;后来则有了既是公法学者又是法理论家的一些学者,最著名的代表就是凯尔森,在他的理论中这两部分合二为一了。我们都知道他有一本书叫做《法与国家的一般理论》,其实就是法的一般理论和国家的一般理论合二为一的产物——这就是他要做的基本的工作。传统的法哲学、德国意义上的法哲学——不说英美——其实是一门价值性的学科或者说评价性的学科,而法理论要做的就是一个从观察者视角出发的描述性工作,这二者是不一样的。所以这就是这本书的一个背景。

(作者单位:华东政法大学法律学院)

耶施泰特其实就是限于这一块,他并没有说它有什么用——那是另外的一个论点。当然耶施泰特在此书中还做了进一步的限定,他说的法理论其实指的是法律获取理论。这是一种非常狭义的使用方式。这个使用方式其实是非常独特的,一般情况下,当我们说法理论的时候,正如我刚才提到的,我们想到的就是实在法的基本概念和基本原理。但是耶施泰特为了证明法理论对实践的作用——在他看来法实践和法理论联系最紧密的可能就是法律获取理论这一部分——因此他是围绕着一块来展开的。这是他的一个基本出发点。当然我们的批评可能也可以在此展开,也就是关于它的论题的本身限定是否得当的问题——耶施泰特会不会因为修正或者限缩了“法理论”的概念而使得自己的辩护的证明力有限?会不会有这样的问题?当然这是另外一个问题,但是不管怎么说,一本学术著作、或者说优秀的学术著作,它一定要做这样的一个限定:一些操作性概念一定要非常清晰地得到表述、这本书究竟是围绕什么展开的、作者对于问题中所使用的概念的理解是什么,这是必须要注意的。

作者简介

话说到这里,就顺便回应一下曾博同学刚才所举凯尔森的观点,你批评耶施泰特回避了对法律科学性的直接讨论,对于作者为什么没有明确回应,我们也无从确切知晓,但我们可以从作者的整体论证思路中发现,他在第一章中提出了八个批评意见,但接下去他并没有一一对此进行回应,甚至直接抛开了这个问题。为什么他会采取这样一个论证策略?我想,可能作者会有他自己的考虑。根据作者后面的论证思路,我猜想作者之所以采取这样一种论证策略,很可能是因为,如果采取一一回应的论证思路,就将永远无法应对所有的批评。因为即便八种意见可以被一一反驳,那么这八种是否就穷尽了所有论证的可能?第九种意见在逻辑上依然可能出现,这本书即便回应了前八种,也依然没有解决这个问题,所以作者还不如从正面推进他对于法理论的理解。另外,曾博同学试图用凯尔森的理论去对抗基尔希曼,为法学的科学性提供一种可能的回答。但是你可能没有注意到概念限定的问题。虽然凯尔森旗帜鲜明地主张“法律科学”,而基尔希曼的批评好像针对的也是“法律科学”,但是他们所真正处理的对象并不是完全一致的,因为基尔希曼所指的法学主要是狭义的法律科学,即法教义学,所以他会批评实在法的偶然性和多变性。因为只有法教义学是直接建立在实在法的基础上,法教义学的基础不牢固导致了对它本身的争议;并且只有教义学中会充斥着评价、以及评价的主观性问题。而法律科学的其他部分、尤其是法理论,更多是一种描述性的科学:它不需要评价性的内容、更多地运用的是分析性的方法。而凯尔森所指的法律科学主要指的就是法理论,他认为法学应同自然科学一样,对其对象进行描述而非评价。凯尔森的论述并非站在法教义学的层面——迄今为止我也没有很明确地看到过凯尔森对于法教义学的判断,但是从一些蛛丝马迹中可以看出,凯尔森某种意义上也是反法教义学的。

姓名:张卓明 工作单位:华东政法大学法律学院

2、论证思路

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